Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gelten immer und ununterbrochen. Wenn eine bestimmte Maßnahme des Arbeitgebers bereits vor einiger Zeit stattgefunden hat, der Betriebsrat aber seinerzeit – sei es, weil er keine Notwendigkeit der Mitbestimmung erkannt hat, weil er vom Arbeitgeber unzureichend informiert wurde oder aus anderen Gründen – sein Mitbestimmungsrecht nicht ausgeübt hat, dann kann er zu jedem beliebigen späteren Zeitpunkt, zu dem die Maßnahme noch gilt, seine Mitbestimmungsaufgaben wahrnehmen.

Wenn also der Arbeitgeber z. B. bereits vor einiger Zeit eine Kleiderordnung erlassen hat (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), und der Betriebsrat zu dem Zeitpunkt seine Mitbestimmungsaufgabe nicht wahrgenommen hat, dann kann er – solange die Kleiderordnung noch gilt – jederzeit später verlangen, eine Betriebsvereinbarung über das Thema abzuschließen. Er wird natürlich in dem Fall kaum die Möglichkeit haben, die Kleiderordnung nachträglich durch z. B. eine einstweilige Verfügung verbieten zu lassen.

Das Argument mancher Arbeitgeber, es handle sich hier doch um „betriebliche Übung“ und der Betriebsrat habe sein Mitbestimmungsrecht sozusagen „verwirkt“, weil er den Zustand stillschweigend akzeptiert habe, greift aus verschiedenen Gründen nicht:

  • Es geht bei der Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte ja nicht in erster Linie um ein Recht des Betriebsrats, sondern darum, Rechte der Arbeitnehmer sicherzustellen. Es kann nicht sein, dass diese Rechte der Arbeitnehmer nur deshalb nicht mehr gelten sollen, weil der Betriebsrat – aus welchem Grund auch immer – in der Vergangenheit seine Aufgaben nicht korrekt wahrgenommen hat oder hat wahrnehmen können. Der Betriebsrat kann durch sein Handeln – oder in diesem Fall Nichthandeln – die Arbeitnehmer nicht schlechter stellen, als sie von Gesetzes wegen stehen.
  • Ein Zustand, der dem Gesetz widerspricht, wird wohl kaum dadurch besser, dass man ihn sozusagen „zementiert“. Mit dem gleichen Argument könnte sonst z. B. ein Steuerhinterzieher behaupten, der Anspruch des Staates auf seine Steuerzahlungen sei verwirkt, weil der Staat sich ja schon daran gewöhnt habe, dass er keine Steuern zahle. Wie falsch es wäre, einen Zustand zu dulden, der nicht mitbestimmt wurde, obwohl er an sich mitbestimmungspflichtig ist, erkennt man auch an folgendem Beispiel: Angenommen, in einem Betrieb steht eine Maschine, die die unerfreuliche Eigenart hat, im Durchschnitt etwa einmal monatlich einem Arbeitnehmer einen Arm abzutrennen. Wenn nun der Betriebsrat mit Verweis auf sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 oder § 91 BetrVG darauf besteht, unverzüglich eine Regelung dahingehend zu treffen, diese Maschine außer Betrieb zu setzen oder zumindest die von ihr ausgehende Gefahr zu beseitigen, würde eine Argumentation des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer hätten sich ja nun schon daran gewöhnt, dass einmal monatlich einer von ihnen um einen Arm ärmer nach Hause gehe, und es deshalb für eine Mitbestimmung jetzt zu spät sei, ganz offensichtlich grotesk falsch sein.
  • Solange die Maßnahme noch andauert, besteht das Mitbestimmungsrecht. Das ergibt sich z. B. schon aus dem Wortlaut des jeweiligen Mitbestimmungstatbestands. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG z. B. behinhaltet eine Mitbestimmungspflicht auch über die „Anwendung“ der jeweiligen technischen Einrichtung. Solange sie also angewandt wird, besteht das Mitbestimmungsrecht fort und kann zu jeder Zeit ausgeübt werden.

Was allerdings i. d. R. nicht möglich ist, ist, durch eine Betriebsvereinbarung nachträglich schädliche Wirkungen der Maßnahme, über die verspätet eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wird, rückgängig zu machen. Wenn der Arbeitgeber z. B. in der Vergangenheit einen Arbeitnehmer mit der Begründung entlassen hat, er habe privat das Internet genutzt, was lt. Anordnung verboten sei, und dies durch die Vorlage eines Nutzungsprotokolls beweist, so wird diese Kündigung nicht dadurch nachträglich unwirksam, dass später eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wird, die die Nutzung dieses Protokolls (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG) verbietet.

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