Unterlassungsanspruch, Beweisverwertungsverbot und (Un-)Wirksamkeit von Maßnahmen

Unterlassungsanspruch

Wenn der Arbeitgeber es versäumt, dem Betriebsrat die Ausübung seiner Mitbestimmungsrechte zu ermöglichen, handelt er pflichtwidrig. Darüber habe ich ja hier schon etwas geschrieben.

Wenn er also eine technische Einrichtung einführt oder betreibt, die unter die Tatbestandsmerkmale des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG fällt, verstößt er damit gegen seine Pflichten aus dem BetrVG. In diesem Fall kann der Betriebsrat verlangen, dass der Arbeitgeber den Verstoß einstellt. Normalerweise besteht ein Anspruch des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitgeber bei Verstößen gegen das BetrVG unter den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG. Das bedeutet, dass der Betriebsrat nur bei „groben Verstößen“ des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus dem BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen kann, dem Arbeitgeber aufzugeben, diesen Verstoß zu unterlassen bzw. zu korrigieren. Die Frage ist: Was ist ein „grober“ Verstoß gegen Pflichten aus dem BetrVG?

Die Intention des Gesetzgebers ist klar und auch nachvollziehbar: Er will, dass die Betriebsparteien miteinander reden und nicht übereinander – wenn es Meinungsverschiedenheiten gibt, sollen die im Betrieb und zwischen den Parteien geklärt werden, das Arbeitsgericht soll nicht wegen jeder Kleinigkeit bemüht werden.

Bei der Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats sieht es allerdings etwas anders aus: Das BAG hat in gefestigter Rechtsprechung entschieden, dass grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Verstößen gegen die Mitbestimmungsrechte nach § 87 besteht, und dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG dafür nicht erfüllt sein müssen. Das bedeutet, dass es hinsichtlich des Anspruchs des Betriebsrats auf Einhaltung seiner Mitbestimmungsrechte nicht auf die Schwere des Verstoßes ankommt – der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat immer und unter allen Umständen die Mitbestimmung zu ermöglichen.

Das ist auch plausibel. Mitbestimmung ist der Kern der Betriebsverfassung. Wenn gegen Mitbestimmungsrechte verstoßen wird, wird damit der Sinn der Betriebsverfassung insgesamt in Frage gestellt. Daher versteht das BAG in solchen Fällen auch keinen Spaß.

Bei technischen Einrichtungen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist praktisch immer auch die weitere Voraussetzung erfüllt, die das BAG an das Bestehen des Unterlassungsanspruch stellt, nämlich die Wiederholungsgefahr. Die technische Einrichtung wird ja in der Regel nicht nur einmal verwendet, sondern sie wird laufend angewandt, und das heißt, dass auch laufend Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats und potentiell Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer verletzt werden.

Was tun, wenn der Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte verletzt?

Grundsätzlich sollte man es immer zuerst im Guten versuchen. Und das bedeutet, dass man zuerst einmal versuchen sollte, mit dem Arbeitgeber zu reden und ihm die Möglichkeit geben sollte, den Fehler zu korrigieren und Regelungen mit dem Betriebsrat im Rahmen der Mitbestimmung zu treffen.

Gelingt dies nicht, kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die weitere Anwendung der technischen Einrichtung zu unterlassen. Unter Umständen kann man das auch im Wege einer einstweiligen Verfügung beantragen – ob das Arbeitsgericht dem Antrag stattgibt, hängt aber von verschiedenen Faktoren ab (unter anderem davon, um welches Arbeitsgericht es sich handelt), und deshalb ist nicht sicher, dass das klappt. Der Unterlassungsanspruch an sich besteht aber nach gefestigter Rechtsprechung allemal und kann ggf. im Wege eines Beschlussverfahrens durchgesetzt werden.

Wenn die Parteien sich so gar nicht über die Regelungen einig werden, kann natürlich auch eine Einigungsstelle eingesetzt werden, in der die eigentlichen Regelungen zur Anwendung der technischen Einrichtungen verhandelt und nötigenfalls beschlossen werden. Ggf. kann auch in der Einigungsstelle vorläufig beschlossen werden, dass der Arbeitgeber es zu unterlassen hat, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen, bis eine endgültige Regelung getroffen wurde.

„Beweisverwertungsverbot?“

Wir haben hier gesehen, dass nach ständiger Rechtsprechung des BAG eine Maßnahme, die der Mitbestimmung bedarf, nur wirksam wird, wenn sie auch mitbestimmt wurde. Daraus ist die Frage entstanden, ob denn auch eine Überwachungsmaßnahme, die nicht mitbestimmt wurde, in dem Sinne „wirksam“ werden kann, dass die dabei gewonnenen Erkenntnisse zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer verwendet werden dürfen.

In der Literatur kursierte die Meinung, die auch heute noch gelegentlich vertreten wird, dass das ja nicht sein könne und deshalb ein „Beweisverwertungsverbot“ bestehe. Es wurde und wird auch mit den „Früchten des verbotenen Baums“ argumentiert: Demnach könne es doch nicht sein, dass der Arbeitgeber durch sein rechtswidriges Verhalten einen Nutzen erzielt, der es ihm ermöglicht, eine Maßnahme in seinem Interesse und zum Nachteil eines Arbeitnehmers durchzuführen, z. B. ihn zu kündigen.

Das LAG Baden-Württemberg hat z. B. 1998 bei einer Kündigung, die mit Erkenntnissen aus einer mitbestimmungswidrigen (und auch im Übrigen rechtswidrigen) Videoüberwachung begründet wurde, entschieden (12 Sa 115/97):

Die hieraus gewonnenen Erkenntnisse dürfen – zumal wenn durch Mißachtung des Mitbestimmungsrechts zustande gekommen – als „Früchte vom verbotenen Baum“ im Prozeß nicht verwertet werden.

LAG Baden-Württemberg 12 Sa 115/97

Die Entscheidung ist zwar im Ergebnis richtig, die Begründung hinsichtlich der „Früchte vom verbotenen Baum“ allerdings – wie wir gleich sehen werden – nach Meinung des BAG nicht.

Das „Lippenstifturteil“

In einer vielbeachteten und intensiv diskutierten Entscheidung hat das BAG 2007 die Verhältnisse klargestellt. Es ging dabei darum, dass eine Taschenkontrolle durchgeführt wurde, die gegen eine Betriebsvereinbarung verstieß. Dabei wurde festgestellt, dass die betroffene Arbeitnehmerin einen Lippenstift gestohlen haben muss, und sie wurde daraufhin gekündigt. Der 2. Senat des BAG hatte zu entscheiden, ob die Kündigung Bestand hatte, und es wurde u. a. damit argumentiert, dass der Arbeitgeber die Taschenkontrolle doch so gar nicht hätte durchführen dürfen, weil er damit gegen eine Betriebsvereinbarung verstoßen habe.

Das BAG hat entschieden (erster Orientierungssatz):

Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das entscheidende Gericht berücksichtigen. Ein „Verwertungsverbot“ von Sachvortrag kennt das deutsche Zivilprozessrecht nicht.

BAG 2 AZR 537/06

Besonders umstritten ist der 2. Orientierungssatz:

Allein die Verletzung eines Mitbestimmungstatbestands oder die Nichteinhaltung einer Betriebsvereinbarung und deren Verfahrensregelungen können es grundsätzlich nicht rechtfertigen, einen entscheidungserheblichen, unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht zu berücksichtigen und im Ergebnis ein „Sachverhaltsverwertungsverbot“ anzuerkennen.

BAG 2 AZR 537/06

Der dritte Orientierungssatz lautet:

Auch die sog. Theorie von der Wirksamkeitsvoraussetzung führt zu keinem anderen Ergebnis und rechtfertigt nicht die Anerkennung eines Verwertungsverbots für mitbestimmungswidrig, aber ansonsten rechtmäßig erlangte Informationen oder Beweismittel.

BAG 2 AZR 537/06

Das „Lippenstifturteil“ ist korrekt

Das BAG hat mit seiner Entscheidung vollkommen recht, auch wenn sie heftig kritisiert wurde. Es hat in der Entscheidung übrigens auch nicht festgestellt, dass Betriebsvereinbarungen nicht eingehalten werden müssen, wie das manche aus ihr herausgelesen haben. Es ging in dieser Entscheidung nicht um einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats, sondern es ging um die Frage gerichtlicher Beweiswürdigung im Zivilprozess.

Betrachten wir den ersten Orientierungssatz: Der gibt schlicht die Rechtslage wieder. § 286 der ZPO bestimmt, dass ein Gericht nach freier Überzeugung und unter Berücksichtigung des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden habe. Es ist aber nicht vollkommen frei in der Beweiswürdigung.

Dort, wo die Verwendung eines Beweismittels gegen das Recht, insbesondere gegen Grundrechte oder den Kernbereich von Persönlichkeitsrechten Betroffener verstoßen würde, ist auch ein Gericht daran gehindert, Beweismittel zu verwenden. Das wäre z. B. dann der Fall, wenn unzulässigerweise Bild- oder Tonaufnahmen angefertigt wurden (weshalb die Entscheidung 12 Sa 115/97, die ich oben erwähnt hatte, im Ergebnis auch korrekt ist).

Wird aber gegen eine Betriebsvereinbarung verstoßen, ist das nicht auch ein Verstoß gegen das Recht, zumal die Funktion der Mitbestimmung doch gerade der Schutz der Persönlichkeitsrechte ist? Grundsätzlich ja, aber die 2. Kammer des BAG hat entschieden:

Dies gilt umso mehr, als weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die Zivilprozessordnung ein – ausdrückliches – prozessuales Verwendungs- bzw. Beweisverwertungsverbot für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kennen […]. Vielmehr folgt aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG die Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen […]. Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Verwertungsverbots einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.

BAG 2 AZR 537/06

Das BAG grenzt also ab: es stellt klar, dass eine rechts- bzw. mitbestimmungswidrig erlangte Erkenntnis nicht schon deshalb vom Gericht nicht berücksichtigt werden darf, weil sie rechts- bzw. mitbestimmungswidrig gewonnen wurde. Es sagt aber auch nicht, dass jeder Vortrag einer Partei unter allen Umständen vom Gericht berücksichtigt werden muss, sondern erläutert, welche Erkenntnisse auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden dürfen:

Rechtswidrig erlangte Beweismittel sind […] nicht schlechthin immer im Prozess verwertbar. Vielmehr kann ein rechtswidriges Verhalten einer Prozesspartei auch prozessuale Auswirkungen in Form eines Verwertungsverbots haben […] Allerdings wird dies aber nur anzuerkennen sein, wenn im Entscheidungsfall der Schutzzweck der verletzten Norm eine solche prozessuale Sanktion zwingend gebietet. Dementsprechend kann ein prozessuales Verwertungsverbot nur in Betracht kommen, wenn in verfassungsrechtlich geschützte Grundpositionen einer Prozesspartei eingegriffen wird.

BAG 2 AZR 537/06

Das bedeutet: Ein „Beweisverwertungsverbot“ bedarf entweder einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage – die es aber im BetrVG nicht gibt. Oder es resultiert daraus, dass durch die Nutzung eines Beweismittels unmittelbar in Grundrechte der Betroffenen eingegriffen werden würde. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn eine ganz unverhältnismäßige Kontrollmaßnahme ergriffen würde (z. B. eine heimliche Videoüberwachung, obwohl es gar keinen Grund, z. B. keinen konkreten Verdacht gegen Arbeitnehmer, gibt). Die Entscheidung darüber obliegt aber in jedem Fall dem Arbeitsgericht.

Pauschal darauf zu vertrauen, dass der Arbeitgeber ja gar nicht gegen das BetrVG verstoßen dürfe, und dass Arbeitnehmer deshalb keine Konsequenzen zu befürchten haben, wenn er es doch tut, ist also ein Irrtum.

„Beweisverwertungsverbot“ in einer Betriebsvereinbarung?

Manche Betriebsräte versuchen, das Problem zu lösen, indem sie in eine Betriebsvereinbarung ein „Beweisverwertungsverbot“ aufnehmen, etwa im Sinne von „Erkenntnisse, die im Wege des Verstoßes gegen diese Betriebsvereinbarung oder gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gewonnen wurden, dürfen als Beweismittel vor Gericht nicht verwendet werden“.

Ob diese Regelung besonders sinnvoll ist, kann bezweifelt werden. Welches Beweismittel vor Gericht zulässig ist (und welches nicht), entscheidet das Gericht auf der Grundlage der ZPO. Genau das hat das BAG ja in seiner „Lippenstiftentscheidung“ festgestellt. Eine Betriebsvereinbarung hat da also keine bindende Wirkung. Es mag zwar sein, dass die Betriebsvereinbarung den Arbeitgeber bindet, aber ob sie auch vor Gericht anzuwenden ist, ist zumindest fraglich.

Was also tun?

Es geht bei der Mitbestimmung über Überwachungsmöglichkeiten bei technischen Einrichtungen ja nicht vorrangig darum, den Arbeitgeber daran zu hindern, Diebstähle aufzuklären. Es geht vielmehr darum, dass mit dem Arbeitgeber vereinbart werden soll, die Möglichkeiten der Überwachung nur in dem Maße zu nutzen, der für legitime Zwecke geeignet und erforderlich und insgesamt zumutbar ist – es geht also um Verhältnismäßigkeit. „Verhältnismäßigkeit“ ist ein vager Begriff. In diesem Fall bedeutet er: Die Interessen des Arbeitgebers müssen gegen die Interessen der Arbeitnehmer abgewogen werden. Wenn die Interessen des Arbeitgebers berechtigt und erheblich sind, und die schutzwürdigen Interessen der Arbeitnehmer dagegen als geringer anzusehen sind, dann kann eine Überwachung auch legitimiert sein.

Das kann man aber nicht immer für alle Fälle im Voraus, z. B. in einer Betriebsvereinbarung entscheiden. Deshalb braucht man eine Lösung für die Fälle, die nicht vorhersehbar waren. In der „Lippenstiftentscheidung“ ging es übrigens um so einen Fall: Die Betriebsvereinbarung hat den Fall, dass ein Vorgesetzter etwas beobachtet und deshalb „spontan“ eine Taschenkontrolle durchführt, nicht vorgesehen. Deshalb hat der Vorgesetzte es für angebracht gehalten, anders zu handeln, als die Betriebsvereinbarung es vorgesehen hat. Und das BAG hat entschieden, dass in solchen Fällen eben nicht gemäß der Betriebsvereinbarung verfahren wird, sondern eine Güterabwägung des Einzelfalls durchgeführt werden muss.

Güterabwägung im Einzelfall

Der vierte Orientierungssatz der „Lippenstiftentscheidung“ lautet:

Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient.

BAG 2 AZR 537/06

Das ist im Kern ja auch die Aufgabe der Mitbestimmung insgesamt: Interessen des Arbeitgebers stehen denen der Arbeitnehmer gegenüber. Und nicht der Arbeitgeber soll allein entscheiden, ob seine Interessen den Vorrang verdienen (was ihm mangels Objektivität auch schwerfallen wird), sondern der Betriebsrat soll darüber mitbestimmen, welche Interessen gewahrt werden müssen bzw. dürfen oder zumindest, nach welchen Kriterien entschieden wird, welche Interessen den Vorrang verdienen.

Im „Lippenstiftfall“ hat der Arbeitgeber die Entscheidung allein getroffen. Mangels Regelung in der Betriebsvereinbarung und weil eine schnelle Entscheidung nötig war, hat der Arbeitgeber ohne Betriebsrat entschieden. Das BAG hat festgestellt, dass er richtig entschieden hat. Das Problem ist also nicht, dass Arbeitgeber jederzeit gegen Betriebsvereinbarungen verstoßen dürfen, sondern das Problem ist, dass eine Situation eintreten kann, die die Parteien nicht vorhergesehen und deshalb in der Betriebsvereinbarung nicht geregelt haben.

In solchen Situationen besteht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dennoch, aber der Arbeitgeber muss auch handlungsfähig bleiben. Deshalb hat in diesem Fall das BAG anstelle der Betriebsparteien über die Güterabwägung entschieden und ist zum Schluss gekommen, dass in diesem Fall die Interessen des Arbeitgebers den Vorrang verdient haben.

Weil die Mitbestimmung aber auch in solchen Einzelfällen gilt, braucht man einen Weg, mit der man eben auch in Einzelfällen mitbestimmt entscheiden kann, ob eine Kontrolle verhältnismäßig ist. Das sollte in der Betriebsvereinbarung vorgesehen sein. Dabei kann man zwei Fälle unterscheiden:

Kontrolle ist nicht eilig

In vielen Fällen muss mithilfe eines IT-Systems etwas kontrolliert werden, was in der Betriebsvereinbarung ursprünglich nicht vorgesehen war, aber die Kontrolle ist nicht besonders eilig. In solchen Fällen spricht nichts dagegen, dass der Betriebsrat auch über den Einzelfall mitbestimmt. Das sollte aber in der Betriebsvereinbarung bestimmt werden, damit der Arbeitgeber sind nicht darauf beruft, dass dazu ja nichts geregelt sei, und es darauf ankommen lässt, die Güterabwägung anlässlich eines Kündigungsschutzverfahrens vom Arbeitsgericht durchführen zu lassen. Solch eine Regelung könnte z. B. lauten:

Falls es erforderlich erscheinen sollte, entgegen der Bestimmungen dieser Betriebsvereinbarung das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu beurteilen, zu bemessen oder in anderer Weise zu kontrollieren, so ist eine Güterabwägung gemeinsam von Arbeitgeber und Betriebsrat vorzunehmen. Dabei ist zu prüfen, ob das Kontrollinteresse des Arbeitgebers oder das Interesse der Arbeitnehmer am Schutz ihrer Persönlichkeitsrechte überwiegt. Kommt über diese Güterabwägung eine Einigung nicht zustande, entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

Solch eine Regelung kann z. B. greifen, wenn

  • einem Arbeitnehmer ein Fehlverhalten vorgeworfen wird, das aber nicht dringend geklärt werden muss (weil keine „Verdunklungsgefahr“ besteht);
  • ein Vorgang aufgeklärt werden muss, der in der Betriebsvereinbarung nicht vorgesehen war;
  • es eine Meinungsverschiedenheit darüber gibt, ob eine Kontrolle in der Betriebsvereinbarung vorgesehen und erlaubt ist oder nicht.

Kontrolle muss sofort durchgeführt werden

Es gibt aber auch Fälle, da reicht die Zeit für ein solches Verfahren nicht. Das ist z. B. der Fall, wenn

  • ein dringender Verdacht einer Straftat vorliegt, und die Gefahr besteht, dass der Täter die Straftat vertuscht oder sich der Verfolgung entzieht,
  • ein großes technisches Problem besteht (z. B. durch Viren oder andere Schadsoftware oder bei einem Hackerangriff),
  • der Verdacht besteht, dass ein Kartellverstoß vorliegt und der Arbeitgeber zur Vermeidung erheblicher Bußgelder „Selbstanzeige“ bei der zuständigen Behörde erstatten will.

In solchen Fällen wird der Arbeitgeber ohnehin gegen die Betriebsvereinbarung verstoßen. Wenn er entscheiden muss, ob er gegen die Betriebsvereinbarung verstößt, um ein mögliches Bußgeld um einige Millionen EUR zu reduzieren oder die Betriebsvereinbarung einhält, um ein Ordnungsgeld des Arbeitsgerichts (§ 23 Abs 3 BetrVG) zu vermeiden, dürfte die Entscheidung klar sein. Und wenn er einen Hackerangriff oder einen Virenbefall abwehren muss, wird er auch nicht zuerst in die Betriebsvereinbarung schauen, ob er das denn darf und ggf. erst mal die nächste Betriebsratssitzung abwarten, um die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Und das ist ja auch durchaus verständlich.

Also wird der Arbeitgeber – mehr oder minder absichtsvoll – in Kauf nehmen, gegen die Betriebsvereinbarung zu verstoßen, weil eine Notsituation vorliegt, die das seiner Meinung nach rechtfertigt.

Gegen solch eine Entscheidung ist an sich auch nichts einzuwenden – wenn es denn tatsächlich eine Notsituation ist. Besser wäre es aber, wenn auch in solchen Fällen gemäß der Betriebsvereinbarung gehandelt werden könnte. Deshalb könnte eine sinnvolle Regelung in einer Betriebsvereinbarung sein,

  • zu erlauben, dass in Notsituationen eine andere als die ansonsten anzuwendende Regelung gilt,
  • klarzustellen, was eine Notsituation ist, die das ggf. rechtfertigt,
  • zu bestimmen, wie in solchen Situationen zu verfahren ist (um auch dabei die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu wahren) und
  • klarzustellen, dass bei dieser Gelegenheit eingetretene „Zufallsfunde“ jedenfalls nicht für Maßnahmen gegen Arbeitnehmer verwendet werden dürfen.

Ziel der Regelung in einer Betriebsvereinbarung sollte sein, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, auf diese dringende Situation angemessen zu reagieren, aber dennoch nicht gegen die Betriebsvereinbarung zu verstoßen, sondern im Rahmen der mitbestimmten Vereinbarung zu handeln. Solch eine Reglung könnte z. B. so lauten:

Wenn eine Situation eintritt, in der der Arbeitgeber gezwungen ist, unverzüglich zu handeln, um einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden für den Betrieb oder das Unternehmen oder Gefahr für Leben oder Gesundheit von Menschen abzuwenden und es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, gem. dieser Betriebsvereinbarungen zu handeln, gilt das im Folgenden beschriebene Verfahren für die Nutzung eines IT-Systems zum Zweck der Kontrolle des Verhaltens von Mitarbeitern.

Der Arbeitgeber hat die Tatsachen, die das Handeln des Arbeitgebers begründen und den Grund, der ihn daran hindert, gem. dieser Betriebsvereinbarung zu handeln, unverzüglich zu dokumentieren. Er darf in diesen Fällen die IT beauftragen, die erforderlichen Maßnahmen durchzuführen. Unmittelbar danach wird der jeweils zuständige Betriebsrat darüber informiert,

  • dass der Arbeitgeber die IT beauftragt hat, Maßnahmen entsprechend dieser Regelung durchzuführen und
  • welche Tatsachen den Verdacht begründet haben, der das Handeln des Arbeitgebers ausgelöst hat.

Der Arbeitgeber hat alle ggf. beteiligten Stellen zu verpflichten, nur solche Maßnahmen durchzuführen, die für die unmittelbare Abwehr der Gefahr erforderlich sind.

Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat nach Durchführung der Maßnahmen unverzüglich mitzuteilen,

  • in welcher Weise IT-Systeme genutzt werden oder wurden, um das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen,
  • welche Maßnahmen ggf. ergriffen wurden, um die Gefahr zu beseitigen.

Arbeitgeber und Betriebsrat führen unverzüglich eine Güterabwägung durch, in der ermittelt wird, ob die Überwachung und die Maßnahmen verhältnismäßig, das heißt geeignet, erforderlich und zumutbar waren. Kommt eine Einigung über die Verhältnismäßigkeit nicht zustande, entscheidet die Einigungsstelle. Ist eine Kontrolle des Verhaltens von Mitarbeitern unverhältnismäßig, war sie unzulässig.

Diese Regelungen gelten nicht, wenn der Arbeitgeber den Vorgang bei der zuständigen Behörde anzeigt und/oder auf Anordnung einer staatlichen Stelle der EU oder eines ihrer Mitgliedsstaaten handelt.

Die Verwendung von Erkenntnissen über das Verhalten oder die Leistung von Mitarbeitern, die der Arbeitgeber bei dieser Gelegenheit gewinnt, und die mit dem ursprünglichen Anlass für die Kontrolle in keinem Zusammenhang stehen, ist unzulässig, es sei denn, der Betriebsrat stimmt der Verwendung zu.

Gibt es solche Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, besteht keine Notwendigkeit mehr, von der Betriebsvereinbarung abzuweichen. In diesem Fall wäre es auch nicht zu rechtfertigen, wenn ein Arbeitgeber – wie beim „Lippenstiftfall“ – gegen eine Betriebsvereinbarung verstößt, um ein berechtigtes Interesse zu wahren. Die Wahrung seiner Interessen ist möglich, ohne gegen die Betriebsvereinbarung verstoßen zu müssen. Demzufolge müsste über die Korrektheit der Güterabwägung nicht mehr das Arbeitsgericht entscheiden, sondern alle Entscheidungen würden letztlich vom Betriebsrat mitbestimmt werden können.

Eine Überlegung zum Anfang dieses Kapitels war die Frage, was geschieht, wenn ein Arbeitgeber in unzulässiger, das heißt nicht mitbestimmter Weise Verhalten oder Leistung kontrolliert. Diese Frage müssen wir noch klären – ein „Beweisverwertungsverbot“ jedenfalls ist als Lösung eher nicht geeignet.

Schutz der Arbeitnehmer vor unzulässigen Maßnahmen

Wenn ein Verbot der Nutzung unzulässig gewonnener Erkenntnisse als Beweismittel vor Gericht nicht hilft, was kann man dann tun? Es bietet sich an, ein Verbot der eigentlichen Maßnahme in der Betriebsvereinbarung zu verankern:

Verhaltens- oder Leistungskontrollen mit der in dieser Betriebsvereinbarung mitbestimmten technischen Einrichtung, die nicht auf der Grundlage dieser Betriebsvereinbarung erlaubt sind, sind unzulässig. Maßnahmen, die auf unzulässig durchgeführten Verhaltens- oder Leistungskontrollen beruhen oder aus ihnen resultieren, sind unwirksam und müssen zurückgenommen werden.

In einer Einigungsstelle, deren Vorsitzender der damals amtierende Vorsitzende des 2. Senats des BAG war (das ist der Senat, der für kündigungsrechtliche Fragen zuständig ist, und der auch die „Lippenstiftentscheidung“ getroffen hat), habe ich diese Regelung vorgeschlagen. Die Meinung des Vorsitzenden dazu war, dass bei einer solchen Regelung nicht mehr die Frage zu klären sei, ob das Ergebnis einer unzulässigen Verhaltenskontrolle gerichtlich verwertbar sei, sondern dass dann nur noch geklärt werden müsse, ob die Verhaltenskontrolle tatsächlich unzulässig war – die Rechtsfolge wäre ggf. die Unwirksamkeit der Maßnahme, der der Arbeitgeber sich ja in der Betriebsvereinbarung unterworfen habe.

Allerdings kommt es vor, dass Arbeitgeber mit dieser Regelung nicht so recht einverstanden sind. Das Argument lautet, dass der Betriebsrat damit sein Mitbestimmungsrecht auch im Hinblick auf die Wirksamkeit von individuellen personellen Einzelmaßnahmen ausüben würde, und das geht über seinen gesetzlichen Mitbestimmungsauftrag hinaus. Das ist durchaus korrekt, nur: Wenn die Betriebsvereinbarung dem Arbeitgeber alle Handlungsmöglichkeiten lässt, und nur sicherstellt, dass sie auch jeweils mitbestimmt erfolgen, dann sollte die Situation, dass eine unzulässige Verhaltenskontrolle erfolgt, doch gar nicht eintreten. Die Unwirksamkeit einer Maßnahme, die aus etwas folgt, was bei Einhaltung der Betriebsvereinbarung gar nicht eintreten kann, ist doch in Wirklichkeit für den Arbeitgeber gar kein Risiko.

Deshalb empfiehlt es sich aus Sicht des Betriebsrats, auf einer solchen Regelung zu bestehen.

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Der wirkungsvolle EDV-Ausschuss – Teil I: Gläserne Arbeitnehmer

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