Betrachten wir die einzelnen Merkmale des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG im Detail:

(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen: […]

6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

Technische Einrichtung

6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;

Der Gesetzgeber hat bewusst den unbestimmten Begriff „Einrichtung“ benutzt – das kann alles Mögliche sein. Es betrifft jede Art von technischer Einrichtung, egal ob Hardware oder Software.

Letztlich ist eine technische Einrichtung etwas Künstliches, dass es ermöglicht, das Verhalten von Arbeitnehmern festzustellen – es geht also schon bei einem Fernglas los. Ob ein Fernglas unbedingt mitbestimmt werden muss, ist natürlich eine andere Frage.

Das praktische Problem besteht aber oft darin, die Einrichtung selbst überhaupt zu bestimmen, sie also von anderen „Entitäten“ abzugrenzen.

  • Was ist z. B. die „technische Einrichtung“ bei SAP® – die Datenbank, der Anwendungsserver, die einzelne App oder die Benutzeroberfläche? Und was ist, wenn Daten über das Verhalten von Arbeitnehmern in ein anderes Format exportiert werden, z. B. in eine XLSX-Datei – ist dann immer noch SAP® die Einrichtung, über die mitbestimmt wird, oder ist es Excel® oder diese einzelne XLSX-Datei?
  • In ein Smartphone sind durchaus 30, 40 oder mehr Sensoren eingebaut, die vom Betriebssystem des Smartphones und vielleicht 50 verschiedenen Apps genutzt werden. Was ist jetzt die technische Einrichtung – das Smartphone, der einzelne Sensor oder die einzelne App?

Es empfiehlt sich also, dass man in einer Betriebsvereinbarung über eine technische Einrichtung so genau wie möglich bestimmt, welcher Gegenstand in dieser Betriebsvereinbarung geregelt wird.

Arbeitnehmer als Betroffene

6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;

Der Mitbestimmungstatbestand setzt voraus, dass Arbeitnehmer betroffen sind. Ob es sich um einzelne, um eine Vielzahl oder um alle Arbeitnehmer handelt, spielt dabei keine Rolle.

Wenn die Überwachung sich nur gegen andere Personen richtet, z. B. Kunden, Lieferanten, Website-Besucher oder Passanten, ist der Mitbestimmungstatbestand nicht erfüllt. Allerdings genügt es, dass Arbeitnehmer auch zum Objekt der Überwachung werden können, um den Tatbestand zu erfüllen.

Wenn also z. B. eine Videoüberwachung die Außenhaut eines Gebäudes oder die Grenzen eines Grundstücks überwacht, ist sie nicht dazu gedacht, Arbeitnehmer zu überwachen. Weil Arbeitnehmer es aber u. U. nicht vermeiden können, von der Videoüberwachung erfasst zu werden – und sei es als Passanten auf dem Weg zu Arbeit –, ist der Tatbestand der Arbeitnehmerüberwachung auch in diesem Fall erfüllt.

Einrichtungen bei Dritten

Besonders interessant ist der Umstand, dass die Mitbestimmung nicht auf solche Einrichtungen beschränkt ist, die der Arbeitgeber selbst betreibt. Technische Einrichtungen, die die übrigen Merkmale erfüllen, unterliegen immer der Mitbestimmung, auch wenn sie nicht vom Arbeitgeber betrieben werden. Das gilt sogar dann, wenn der Arbeitgeber selbst gar nicht veranlasst, dass die Arbeitnehmer durch die technische Einrichtung überwacht werden.

Das BAG hat z. B. in einem Fall entscheiden (1 ABR 7/03 vom 27.01.2004), dass der Betriebsrat auch dann mitzubestimmen hat, wenn von ihm vertretene Arbeitnehmer sich im Betrieb eines Kunden einer Zugangskontrolle unterziehen müssen. Wo die Grenze dieser Mitbestimmung liegt, muss sicher im Einzelfall entschieden werden – es ist kaum anzunehmen, dass z. B. ein Mitbestimmungsrecht besteht, wenn ein Arbeitnehmer im Außendienst von Kameras, die den Straßenverkehr überwachen, erfasst wird.

Jedenfalls kann der Arbeitgeber sich der Mitbestimmung aber nicht mit dem Argument entziehen, dass er ja gar nicht für den Betrieb der Überwachungseinrichtung verantwortlich sei, weil sie nicht auf seine Veranlassung hin betrieben werde. Das gilt z. B.

  • wenn der Vermieter des Hauses, in dem der Betrieb sich befindet, eine Videoüberwachung oder ein elektronisches Schließsystem mit der Möglichkeit der Protokollierung installiert hat,
  • wenn Arbeitnehmer für einen Kunden tätig werden und dabei durch vom Kunden betriebene Einrichtungen überwacht werden können,
  • wenn in einem internationalen Konzern auf Betreiben der ausländischen Konzernmutter bestimmte Überwachungseinrichtungen konzernweit betrieben werden.

Die Regelungen in solchen Fällen sind nicht einfach, weil der Arbeitgeber ja möglicherweise gar keinen Einfluss drauf hat, wie die jeweilige technische Einrichtung installiert und betrieben wird. Dann muss man sich ggf. eine andere Lösung einfallen lassen. Man könnte z. B. eine Regelung vornehmen, die sicherstellt, dass der Arbeitgeber sich den Arbeitnehmern gegenüber so zu verhalten habe, als gäbe es diese Einrichtung nicht. Er darf Erkenntnisse aus dieser Einrichtung dann also keinesfalls nutzen, schon gar nicht zum Nachteil von Arbeitnehmern. Es kann und darf aber nicht sein, dass der Betriebsrat in solchen Fällen daran gehindert wird, das Mitbestimmungsrecht zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer auszuüben.

Verhalten wird überwacht

6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;

Das BAG hat mehrfach entschieden, dass dieses Merkmal dann erfüllt ist, wenn Informationen über ein „Tun“ von Arbeitnehmern „auch der menschlichen Wahrnehmung zugänglich gemacht werden“ (z. B. 1 ABR 43/81 vom 06.12.1983). Wenn eine technische Einrichtung also Informationen über ein Verhalten (ein Tun oder ein Unterlassen von Arbeitnehmern) in einer Weise erzeugt oder speichert, die es ermöglicht, dass ein Mensch diese Informationen „wahrnimmt“, ist dieses Merkmal erfüllt. Ob diese „Wahrnehmung“ überhaupt, gleichzeitig mit dem Tun oder erst später erfolgt, ob also jemand das Verhalten mithilfe der Einrichtung beobachtet oder die Informationen erst später auswertet, oder ob die Informationen ungenutzt gespeichert bleiben, macht keinen Unterschied – siehe auch gleich die Erläuterungen zum Merkmal „dazu bestimmt.“

Was ist Leistung?

In der Physik ist Leistung „Arbeit geteilt durch Zeit“. In einem ähnlichen Sinne wird Leistung auch in diesem Mitbestimmungstatbestand verstanden: Wenn es eine quantitative Komponente gibt, also das Verhalten bemessen, in einem Sinne von „Anzahl der Tätigkeiten pro Zeiteinheit“ oder in ähnlicher Wiese bewertet wird, handelt es sich um die Kontrolle einer Leistung. Leistung ist also eine Funktion, eine Ableitung des Verhaltens und kann insofern auch als „Untermenge“ von Verhalten verstanden werden.

„Dazu bestimmt“?

6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;

Am häufigsten wird dieses Merkmal missverstanden. Es heißt oft „ja, die Einrichtung tut das zwar, aber wir schauen uns das gar nicht an, weil wir das nicht wissen wollen – wir bestimmen die Einrichtung nicht zur Verhaltenskontrolle, und deshalb gibt es da auch gar nichts mitzubestimmen“.

Diese Sicht auf die Formulierung „dazu bestimmt“ ist falsch. „Dazu bestimmt“ ist nicht gleichbedeutend mit „vom Arbeitgeber dazu vorgesehen“ (Einsatzzweck), sondern mit „die Eigenschaft habend“ (technisches Merkmal). Derjenige, der die Einrichtung geschaffen hat, hat sie so geschaffen (also dazu bestimmt), dass sie die Eigenschaft hat, Informationen über das Verhalten der Arbeitnehmer zu liefern.

Ob der Arbeitgeber diese Information zu benutzen beabsichtigt, spielt dabei keine Rolle. Allein der Umstand, dass eine technische Einrichtung Informationen über das Tun von Arbeitnehmern bereitstellt, löst bereits das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG aus. Ob und in welcher Weise diese Informationen dann genutzt werden, ist nicht Auslöser der Mitbestimmung, sondern ihr Inhalt.

Man sollte den Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 6 also so lesen als stünde dort: „Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu geeignet sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen“, denn nach der gefestigten Rechtsprechung aller Instanzgerichte reicht die objektive Eignung einer technischen Einrichtung schon aus, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu begründen.

Zwei Tatbestände

6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;

Betrachtet man § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG genau, stellt man fest, dass tatsächlich zwei Tatbestände darin beschrieben werden: Die Einführung und die Anwendung technischer Einrichtungen.

Einführung

Einführung ist die erstmalige Inbetriebnahme einer technischen Einrichtung. Sie beginnt nicht erst mit dem Einschalten, sondern schon die Vorbereitung, Konfiguration („Customizing“), Installation etc. gehören zu diesem Mitbestimmungstatbestand dazu. Der Arbeitgeber kann also die Einführung nicht soweit vorbereiten, dass er die Einrichtung nur noch „einschalten“ muss, sondern der Betriebsrat hat schon im ganzen Prozess, der letztlich zum „Go-Live“ führt, Mitbestimmungsaufgaben zu erfüllen.

Die generelle Möglichkeit, die Art und der Umfang der Arbeitnehmerüberwachung sind in der Regel das Ergebnis der Einrichtung und Konfiguration einer technischen Einrichtung. Deshalb wäre es zu spät, wenn der Betriebsrat über die Instrumente der Arbeitnehmerüberwachung erst dann mitbestimmen könnte, wenn das System schon betriebsbereit „steht“. Er muss vielmehr auf die Einrichtung und Konfiguration der technischen Einrichtung im Wege der Mitbestimmung Einfluss nehmen können.

Anwendung

Anwendung ist der laufende Betrieb. Jede Nutzung der technischen Einrichtung löst also für sich schon ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus. Daher wird der Arbeitgeber nicht umhinkönnen, eine Betriebsvereinbarung anzustreben. Ansonsten könnte der Betriebsrat jeden Tag aufs Neue überlegen, wie er an diesem Tag über die Anwendung der Einrichtung mitbestimmen möchte. Das wäre kaum praktikabel, und der Arbeitgeber geht damit das Risiko ein, dass der Betriebsrat ihn jederzeit massiv unter Druck setzen kann. Eine Betriebsvereinbarung dient also nicht zuletzt dazu, die Investition des Arbeitgebers zu schützen, und deshalb sollte ein Arbeitgeber einiges tun, um den Betriebsrat zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung zu motivieren.

Es ist also nicht so, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit dem Abschluss einer Betriebsvereinbarung einen Gefallen tut. Vielmehr ist der Arbeitgeber darauf angewiesen, dass der Betriebsrat ihm den dauerhaften und sicheren Betrieb einer womöglich teuren und wichtigen technischen Einrichtung ermöglicht.

Erfahren Sie mehr!

Das passende Seminar zu diesem Thema:

Der wirkungsvolle EDV-Ausschuss – Teil I: Gläserne Arbeitnehmer