„Nachträgliche“ Mitbestimmung

In bestimmten Fällen kann der Betriebsrat auch über Maßnahmen mitbestimmen, die aus der Vergangenheit stammen. Genau genommen gibt es aber keine „nachträgliche“ Mitbestimmung, denn Mitgestaltung ist notwendigerweise immer in die Zukunft gerichtet. Technische Einrichtungen, die zur Verhaltenskontrolle geeignet sind, unterliegen der Mitbestimmung auch dann noch, wenn sie seit Jahren genutzt werden. Ebenso sind Ethik-Richtlinien, Hausordnungen oder Auswahlrichtlinien, die der Arbeitgeber vor langer Zeit ohne Beteiligung des Betriebsrats eingeführt hat, jederzeit Gegenstand der zwingenden Mitbestimmung.

Bei technischen Einrichtungen ergibt sich das schon aus dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, der ausdrücklich „Einführung und Anwendung“ nennt. Wurde die Einführung – aus welchen Gründen auch immer – nicht mitbestimmt, wird eben die laufende Anwendung mitbestimmt. Allgemein gilt: Ist ein mitbestimmungspflichtiger Sachverhalt nicht mitbestimmt worden, widerspricht das dem Gesetz. Dieser Fehler wird nicht dadurch geheilt, dass man es dabei belässt, sondern nur dadurch, dass die Mitbestimmung so schnell wie möglich nachgeholt wird. Die Wirkung einer laufend angewandten Regel tritt bei jeder Anwendung neu ein, und jedes Mal muss die Wirksamkeitsvoraussetzung der Mitbestimmung erfüllt sein.

Der Arbeitgeber kann sich auch nicht darauf berufen, durch eine Art betriebliche Übung habe der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht „verbraucht“. Nach der Vertragstheorie müsste durch die Duldung des Betriebsrats ein Vertrag zustande gekommen sein. Das wäre dann eine Betriebsvereinbarung, die aber nach § 77 Abs. 2 BetrVG schriftlich abgeschlossen werden muss. Eine stillschweigende Betriebsvereinbarung und damit eine solche „betriebliche Übung“ kann es also nicht geben. Und selbst wenn man eine Regelungsabrede annähme, könnte der Betriebsrat jederzeit verlangen, erneut mitzubestimmen. Das Gesetz sieht in § 77 Abs. 5 BetrVG ausdrücklich vor, dass Betriebsvereinbarungen gekündigt werden können, und will den Betriebsparteien damit die Möglichkeit geben, bestehende Regelungen zu ändern. Es ist nicht einzusehen, warum das für eine bloße Duldung nicht gelten sollte.

Zu spät ist die Mitbestimmung allerdings, wenn die Wirkung der Maßnahme bereits eingetreten ist. Einer Kündigung, die aufgrund einer nicht mitbestimmten Auswahlrichtlinie ausgesprochen wurde, kann der Betriebsrat mehr als eine Woche nach seiner Unterrichtung nicht mehr widersprechen. Und hat ein Arbeitnehmer eine Schulung bereits absolviert, ohne dass der Betriebsrat nach § 98 BetrVG beteiligt wurde, lässt sich daran nichts mehr ändern.