Verhalten und Überwachen

Zwei Begriffe stehen im Zentrum der Vorschrift: „Verhalten“ und „Überwachen“. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Verhalten menschliches Tun oder auch Unterlassen, und unter „Überwachen“ versteht das Gericht seit jeher einen Vorgang, durch den mit Hilfe einer technischen Einrichtung Informationen über das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer erhoben und in der Regel aufgezeichnet werden, damit sie der menschlichen Wahrnehmung zugänglich werden. Entscheidend ist dabei nicht, wozu der Arbeitgeber die Einrichtung einsetzen möchte, sondern welche technische Eigenschaft sie objektiv hat: „Dazu bestimmt“ bedeutet nicht „vom Arbeitgeber dazu vorgesehen“, sondern „die Eigenschaft habend“. Wer eine Einrichtung so geschaffen hat, dass sie Verhaltens- oder Leistungsdaten selbst erhebt und aufzeichnet, hat sie damit zur Überwachung bestimmt – unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die erfassten Daten später überhaupt auswertet oder für Reaktionen auf festgestelltes Verhalten nutzen will. Schon das Arbeitsgericht Berlin hat 1998 festgestellt, dass bereits ein gewöhnliches Betriebssystem – seinerzeit MS-DOS – ohne jeden Einfluss des Nutzers Daten speichert, die für sich oder in Verbindung mit weiteren Fakten Rückschlüsse auf Leistung oder Verhalten einzelner Beschäftigter erlauben, und deshalb mitbestimmungspflichtig ist.

In der betrieblichen Praxis erfüllen deutlich mehr Einrichtungen dieses Tatbestandsmerkmal, als man zunächst vermuten würde. Dazu zählen etwa Telefonanlagen, Workstation- und Server-Betriebssysteme, Anwendungssoftware wie Word, Excel, der Mail-Client oder Teams, Server-Software wie File-, Proxy-, Mail- oder Datenbankserver, Ticketsysteme sowie Projektplanungs- und Aufgabenverteilungssoftware wie Jira, Trello, Asana oder Planner. Ebenso gehören die Fernsteuerung von PCs, das Verteilen von Software und Einstellungen auf mobile Geräte (Mobile Device Management), Zeiterfassung, Videoüberwachung, Zutrittskontrolle und Haustechnik dazu, außerdem Betriebsdatenerfassung, Fahrtenschreiber, sensorische Systeme in Maschinen, digitale Kopiergeräte, Kantinenabrechnungssysteme und transaktionsorientierte Software wie SAP. Missachtet der Arbeitgeber dieses Mitbestimmungsrecht, verstößt er gegen seine Pflichten aus dem BetrVG; da der Betriebsrat mitbestimmen muss, muss der Arbeitgeber logischerweise auch die Zustimmung des Betriebsrats einholen, bevor er eine solche Einrichtung einführt oder anwendet.