Home-Office: Mitbestimmung bei Auswahl der Arbeitnehmer

Selbstverständlich eignen sich nicht alle Tätigkeiten für die Arbeit außerhalb des Betriebs – das ist eine Binsenwahrheit. Darin liegt natürlich ein gewisses Maß an Unfairness. Es benachteiligt die Arbeitnehmer, die ihre Arbeit unbedingt im Betrieb leisten müssen. Ob man für dieses Problem eine Lösung findet, muss man von den Gegebenheiten im Betrieb abhängig machen. Wichtig ist aber zuerst, ordentliche Bedingungen für die Arbeitnehmer im Home-Office zu schaffen.

Ein erstes Problem besteht in der Praxis meistens darin, dass die Arbeitgeber unbedingt die Entscheidungshoheit darüber behalten wollen, wer im Home-Office arbeiten kann und wer nicht. Typisch sind Regelungsvorschläge, bei denen die jeweiligen Vorgesetzten nach eigenem Ermessen und ohne, dass es Kriterien für die Entscheidung gibt, darüber befinden sollen.

Objektive Kriterien sollten entscheiden

Dem sollte der Betriebsrat nicht zustimmen. Wenn die grundsätzliche Möglichkeit besteht, im Home-Office zu arbeiten, sollte anhand objektiver Kriterien entschieden werden, wer diese Option erhält. Dass Vorgesetzte allein diese Entscheidung treffen, wird der Sache nicht gerecht.

Die vergangenen Monate haben gezeigt, dass viele Führungskräfte damit überfordert sind, Mitarbeiter im Home-Office zu führen. Das sollte aber nicht das Problem der Arbeitnehmer sein. Es kann nicht sein, dass aufgrund fehlender Kompetenz von Führungskräften die Möglichkeit auf Home-Office verschlossen bleibt.

Regelung in einer Betriebsvereinbarung

In einer Betriebsvereinbarung über Arbeit im Home-Office sollte man deshalb eine entsprechende Regelung treffen. Es sollten die Kriterien und das Verfahren bestimmt werden, wie und welche Arbeitnehmer im Home-Office arbeiten können. Solch eine Regelung sollte enthalten:

• Kriterien für die Identifikation von Tätigkeiten, die grundsätzlich auch von zuhause aus geleistet werden können
• Merkmale des Verhaltens des Arbeitnehmers, anhand derer entschieden werden kann, ob ein Arbeitnehmer die Möglichkeit der Arbeit von zuhause aus für sich in Anspruch nehmen kann
• Mindest- und den Höchstumfang der Tage (z. B. „drei Tage wöchentlich“ oder „sechs Tage in zwei Wochen“), die ein Arbeitnehmer bei dieser Art von Tätigkeit von zuhause aus leisten kann
• Ein Verfahren, wie die Möglichkeit der Arbeit von zuhause aus beantragt und wie sie vereinbart wird
• Ein Verfahren, wie mit Konflikten über die Vereinbarung, von zuhause aus arbeiten zu können, umgegangen wird

Der Betriebsrat sollte als Kontrollinstanz Teil dieses Entscheidungsprozesses sein. Und er sollte die Möglichkeit haben, dafür zu sorgen, dass Entscheidungen nicht vom Vorgesetzten allein und womöglich willkürlich getroffen werden. Das bedeutet nicht, dass der Betriebsrat unbedingt mit darüber entscheiden muss, ob Arbeit von zuhause aus im Einzelfall vereinbart wird oder nicht – das würde wohl auch die Grenzen der Mitbestimmung überschreiten. Wenn aber ein auf objektiven, also überprüfbaren Kriterien basierendes Verfahren vereinbart wurde, um über die Möglichkeit der Arbeit im Home-Office zu entscheiden, kann der Betriebsrat dessen Einhaltung auch durchsetzen.

Mitbestimmung?

Es stellt sich natürlich die Frage, auf welchem Mitbestimmungsrecht solche Regelungen überhaupt beruhen. Es läuft ja darauf hinaus, dass für die Arbeitnehmer ein Anspruch auf Home-Office entstehen soll, wenn die entsprechenden Kriterien erfüllt sind. Die wenigsten Arbeitgeber werden von der Idee begeistert sein, solch einen Anspruch in eine Betriebsvereinbarung zu schreiben.

Andererseits ist genau jetzt der richtige Zeitpunkt, solch eine Regelung zu treffen: Derzeit kommen Arbeitgeber nicht am Home-Office vorbei. Jetzt sollte der Betriebsrat seine Mitbestimmungsmöglichkeiten nutzen, um faire Regelungen zu treffen. Nur: Was ist denn nun mitbestimmungspflichtig?

Regel für die betriebliche Ordnung

(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:
1. Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb;

§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG

Der Betriebsrat hat bei Regelungen über die Ordnung im Betrieb mitzubestimmen. Damit sind allerdings nicht alle Regelungen umfasst, die „ordnenden Charakter“ haben. Die Arbeitsordnung, also die Bestimmung, welche Arbeit in welcher Weise geleistet werden soll, unterliegt grundsätzlich dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Sobald aber eine ordnende Regel aufgestellt werden soll, die über Bestimmungen zur Arbeit selbst hinausgeht, und die die Persönlichkeitsrechte von Arbeitnehmern beeinträchtigen kann, ist dieser Mitbestimmungstatbestand erfüllt.

Wenn der Arbeitgeber anhand bestimmter Kriterien entscheidet (oder von Vorgesetzten entscheiden lässt), wer im Home-Office arbeiten kann/darf/muss und wer nicht, fällt das unter diesen Mitbestimmungstatbestand. Das mag verwundern, denn es wird ja ein Arbeitnehmer gerade aus der betrieblichen Ordnung herausgenommen. Aber darum geht es auch: Der Arbeitgeber entscheidet anhand bestimmter Kriterien, welche Arbeitnehmer aus der betrieblichen Ordnung ausscheiden und in ein anderes „Ordnungsparadigma“, nämlich das des Home-Offices, übertreten. Gleichzeitig wird dadurch auch bestimmt, welche Arbeitnehmer nicht ins Home-Office wechseln. Dadurch wird eine Regel für die betriebliche Ordnung aufgestellt, und diese Regel unterliegt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

Die Frage, ob überhaupt im Home-Office gearbeitet werden kann oder nicht, ist nicht Gegenstand dieser Mitbestimmung. Das fällt in die unternehmerische Entscheidungskompetenz. Ggf. kann man hier eine Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) vermuten. Ob es sich um eine Betriebsänderung handelt, und was die Konsequenzen daraus sind, muss man ggf. separat prüfen.

Regelungen sind Gegenstand der Mitbestimmung

Hier geht es um die Entscheidung, für welche Arbeitnehmer welche Regelungen hinsichtlich „nur im Betrieb“, „gelegentlich im Home-Office“, „in bestimmtem Umfang“ im Home-Office“ gelten sollen. Diese Entscheidung ist Gegenstand der Mitbestimmung.

Das bedeutet nicht, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ein generelles „Recht auf Home-Office“ begründen könnte. Wenn aber der Arbeitgeber für bestimmte Arbeitnehmer grundsätzlich die Möglichkeit für Home-Office schafft, kann der Betriebsrat das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG in einer Weise ausüben, die ein „Gleiches Recht für alle“ begründet. Jedenfalls für solche Arbeitnehmer, die vergleichbar sind bzw. für die vergleichbare Bedingungen gelten müssen.

Versetzung und Auswahlrichtlinie

Was Versetzungen sind, bestimmt § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG:

Versetzung im Sinne dieses Gesetzes ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.

Das betrifft auch die Tätigkeit im Home-Office: Wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeit künftig ganz oder teilweise – dauerhaft oder nur für einen begrenzten Zeitraum – im Home-Office leistet, liegt die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs vor. Ob auch eine erhebliche Änderung der Umstände vorliegt, unter denen die Arbeit zu leisten ist, muss man im Einzelfall beurteilen.

Versetzung bedarf der Zustimmung des Betriebsrats

Das bedeutet jedenfalls: Die Versetzung bedarf der Zustimmung des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG. Jede einzelne Entscheidung über eine Tätigkeit im Home-Office muss also ohnehin über den Tisch des Betriebsrats. Das wäre übrigens auch angesichts der schnellen Maßnahmen anlässlich der Corona-Pandemie notwendig gewesen, wurde jedoch so gut wie nie beachtet.

Der Betriebsrat wird aber nichts gegen eine Versetzung ins Home-Office einwenden, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist. Solange sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig sind, ist auch alles OK. Und eine Versetzung ins Home-Office gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers, wird der Arbeitgeber im Normalfall ohnehin nicht durchsetzen können.

Entscheidend ist hier aber etwas anderes: Der Arbeitgeber versetzt ja nicht nur einen Arbeitnehmer ins Home-Office, sondern mehrere. Aber nicht unbedingt alle, und nicht alle im gleichen Umfang. Also gibt es Kriterien, anhand derer er entscheidet, welche Arbeitnehmer in jeweils welchem Umfang im Home-Office arbeiten können/dürfen/sollen. Diese Kriterien gelten also abstrakt-generell für eine Vielzahl von Arbeitnehmern, und dann handelt es sich um Richtlinien für die personelle Auswahl bei Versetzungen.

Richtlinien der personellen Auswahl

Diese Richtlinien unterliegen der Mitbestimmung des Betriebsrats gem. § 95 Abs. 1 BetrVG:

Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Kommt eine Einigung über die Richtlinien oder ihren Inhalt nicht zustande, so entscheidet auf Antrag des Arbeitgebers die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

Zwar hat in Betrieben mit bis zu 500 Arbeitnehmern nur der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen, nicht der Betriebsrat. Das ist hier aber ohne praktische Bedeutung: Der Arbeitgeber wird die Möglichkeit der Arbeit im Home-Office unter keinen Umständen ohne Auswahlrichtlinie schaffen können. Er muss ja in jedem Fall entscheiden, wer im Home-Office arbeitet und welchen Umfang die Arbeit im Home-Office haben soll. Also muss es eine Auswahlrichtlinie geben, und deren Anwendung setzt die Zustimmung des Betriebsrats voraus.

Die Alternative zu einer Regelung über eine Auswahlrichtlinie ist nur, dass keine angewandt wird. Das hätte aber die Konsequenz: Es kann kein Home-Office geben. Wenn es Home-Office gibt, muss ja entschieden (und demnach ausgewählt) werden, wer dort arbeitet. Im Moment ist es aber keine Option, auf Home-Office zu verzichten. Daher ist jetzt genau der richtige Zeitpunkt, gute und stabile Regelungen über Arbeit im Home-Office zu schaffen.

Home-Office unterbrechen: Zurück in den Betrieb?

Es gibt Situationen, in denen ein(e) ArbeitnehmerIn trotz Home-Office im Betrieb gebraucht wird, z.B. bei Kundenbesuchen, Schulungen etc. Das mag legitim sein, doch muss sie/er die Möglichkeit haben, das zu organisieren. Sei/er arbeitet ja aus gutem Grund im Home-Office, z. B. weil sie/er die Kinder betreuen muss. Deshalb sollte man in einer Betriebsvereinbarung folgendes regeln:

• Der Arbeitgeber bzw. der Vorgesetzte kann den Arbeitnehmer nur unter bestimmten Voraussetzungen anweisen, bestimmte Termine oder Tage abweichend vom vereinbarten Umfang im Betrieb wahrzunehmen.
• Für diesen Fall ist ein bestimmter Vorlauf von z. B. zumindest drei Tagen erforderlich, damit der Arbeitnehmer das organisieren kann.

Betriebsänderung

Was eine Betriebsänderung ist, wird in § 111 BetrVG bestimmt:

Als Betriebsänderungen im Sinne des Satzes 1 gelten
1. Einschränkung und Stillegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
2. Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen,
3. Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben,
4. grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen,
5. Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren

Wenn ein wesentlicher Teil der Arbeitnehmer (Faustormel: ab 10%) ganz oder teilweise im Home-Office arbeitet und nur noch gelegentlich im Betrieb tätig ist, kann man eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation vermuten. Eventuell sogar die Einführung einer grundlegend neuen Arbeitsmethode. In diesem Fall handelt es sich um eine Betriebsänderung. Diese Betriebsänderung löst noch kein Mitbestimmungsrecht aus, sondern der Betriebsrat ist zunächst nur („rechtszeitig und umfassend“!) zu informieren. Die geplanten Änderungen sind mit ihm zu beraten.

Auch das ist bei den überstürzt ergriffenen Maßnahmen anlässlich der Corona-Krise in vielen Betrieben nicht geschehen. Wenn die Möglichkeit – oder sogar die Pflicht – im Home-Office zu arbeiten aber eine dauernde Einrichtung ist, wird es Zeit, dass diese Beratung nachgeholt wird. Aber auch das ist noch nicht Mitbestimmung im engeren Sinne, sondern nur Mitwirkung, weil der Betriebsrat zu konsultieren ist.

Interessensausgleich und Sozialplan

Als Instrument der Mitbestimmung kommt aber der lt. § 112 BetrVG abzuschließende Interessensausgleich und erst recht der Sozialplan zum Tragen. Aufgabe des Interessensausgleichs ist, zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber Regelungen zu treffen, mit denen mögliche Nachteile für Arbeitnehmer weitestgehend ausgeschlossen werden. Aufgabe eines Sozialplans ist, für dennoch eintretende tatsächliche oder zu erwartende Nachteile einen Ausgleich zu bestimmen.

Bei der Einführung von Arbeit außerhalb des Betriebs muss es in jedem Fall eine Regelung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geben. Empfehlenswert ist, dass dies in Form einer Betriebsvereinbarung geschieht. Hier können die Fragen, die ich schon genannt hatte, behandelt werden:

• Auswahl der Arbeitnehmer, die im Home-Office arbeiten können bzw. der Tätigkeiten, die auch außerhalb des Betriebs geleistet werden können sowie Umfang der Arbeit außerhalb des Betriebs (wie auf dieser Seite behandelt).
• Regelungen über den Gesundheitsschutz
• Fragen der Arbeitszeit
• Umgang mit dem Datenschutz
• Überwachung der Arbeitnehmer
• Unfallversicherung
• Haftungsrechtliche Fragen

Das kann der Arbeitgeber nicht vermeiden, und wesentliche Teile dieser Betriebsvereinbarung sind als Gegenstände zwingender Mitbestimmung vor der Einigungsstelle auch durchsetzbar. Deshalb sollte ein Betriebsrat in jedem Fall solch eine Betriebsvereinbarung durchsetzen.